【案情】
　　2020年8月，蔡某在B市某工地与李某因口角引发斗殴，蔡某将李某打伤。经鉴定，李某损伤程度属轻伤一级。后二人商议将李某送回老家A市治疗。二人在明知斗殴受伤不在医保报销范围的前提下，共谋采用更改病历、虚开证明等手段，骗取A市医保资金。2021年7月，B市公安机关以蔡某涉嫌故意伤害罪立案侦查。2022年5月，A市公安机关发现蔡某、李某骗保，涉嫌诈骗的犯罪事实，并于当日立案侦查。B市公安机关也发现了蔡某涉嫌诈骗的犯罪事实，但并未并案侦查。同年7月，B市检察机关向法院提起公诉，法院以故意伤害罪判处蔡某有期徒刑一年，判决生效后蔡某被投监执行。A市公安机关于2023年4月12日将涉嫌诈骗案移送检察机关审查起诉，同年4月28日，A市检察机关以蔡某、李某构成诈骗罪向法院提起公诉。
　　【评析】
　　关于蔡某诈骗罪与之前被判刑的故意伤害罪是否适用《中华人民共和国刑法》第七十条规定进行数罪并罚，存在两种不同意见。
　　第一种意见认为，蔡某的诈骗罪在其故意伤害罪的犯罪事实被移送法院审判前就已经发现，不属于被判刑后才发现，故不能适用刑法第七十条规定。
　　第二种意见认为，刑法第七十条规定的发现漏罪的时间节点，是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，但发现是一个持续的状态，在判决宣告前发现了漏罪但未并案处理，判决宣告后，刑罚执行完毕前，仍然属于被发现的状态，可以数罪并罚。
　　笔者同意第二种意见。一方面，人为分案导致被告人不能适用数罪并罚条款，有违司法公正。数罪并罚，是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据限制加重、吸收等法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。数罪并罚适用限制加重原则，刑罚合并执行并非将数罪的宣告刑简单相加得出决定执行的刑罚，而是在数罪中最高刑以上，数罪相加总和以下确定执行的刑罚，在合并执行时，法院有酌情从轻处罚的空间。另外还存在重刑吸收轻刑的处罚原则，即有期徒刑吸收拘役刑的处理规则。由此可见，适用数罪并罚有利于被告人。该案未能并案处理是司法机关不当分案导致的，不能将不利的结果归责于被告人。
　　另一方面，漏罪的“发现”是一个持续的过程，对于漏罪发现认定的时间节点一般应当以有利于犯罪嫌疑人的原则进行处理。漏罪的发现不能仅仅理解为该罪被发现时，而应当是司法机关发现的过程，贯穿于侦查、起诉、审判各个环节。实践中，存在错误适用刑诉法的情况，未进行并案处理，但仍可将其理解为在漏罪被发现的状态。否则，将可能出现司法机关在一审宣判前已经发现漏罪，但故意分案，使被告人无法适用数罪并罚条款，从而侵犯被告人的实体权利。本案中，2022年5月26日，公安机关就发现了蔡某遗漏的诈骗犯罪事实，当时承办故意伤害罪的检察机关未就此提起公诉，根据刑诉法规定，应当并案处理。因此，蔡某所犯的故意伤害罪宣判后，司法机关对其诈骗罪处理时，应当作出对蔡某有利的理解，视为在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现其漏罪，对其实行数罪并罚。 （王四齐）