皇某与某纺织公司于2015年解除劳动关系，同年8月11日，皇某与某纺织公司签订《协议书》，约定“某纺织公司自2015年8月起为皇某缴纳社会保险至其达到法定退休年龄时终止；如公司在破产或注销吊销导致企业不存在的,依据相关法律规定统一办理；若擅自停缴，经催告后未续缴的，某纺织公司向皇某支付20万元违约金，终止社保关系。”此后某纺织公司按协议履行。2020年9月起，某纺织公司不再为皇某缴纳社保，皇某要求继续履行协议，但某纺织公司未恢复缴纳。2021年4月起皇某自己缴纳社保，中断缴纳期间的社保未补缴。皇某起诉要求某纺织公司支付20万元违约金。
　　本案的争议焦点在于皇某与某纺织公司签订的《协议书》的法律性质认定。笔者认为,《协议书》为挂靠社保服务的社会保险代缴协议。在皇某与某纺织公司不存在劳动关系的前提下，双方签订该份《协议书》，实际上改变了社会保险缴费主体，导致劳动关系和社会保险关系分离，签订该协议的做法并不合法，据此要求公司承担违约金，无事实和法律依据。
　　代缴社保行为并不合法。《社会保险基金行政监督办法》规定，用人单位、个人通过虚构个人信息、劳动关系，使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件，提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇的，按照《社会保险法》第八十八条的规定处理。根据该条款，劳动者与用人单位均会面对法律风险，在申领社会保险待遇时用人单位不可避免地虚构劳动关系，同时在申领不成功的时候劳动者也会面对社会保险待遇的部分损失，同时实际用人单位亦会面对劳动者基于实际用人单位未缴纳社会保险费主张经济补偿的风险。若是认定该协议具有合法性、有效性，即在一定程度上认可社保挂靠行为的合法性、有效性，打破了社会保险法所赋予用人单位为职工缴纳社会保险法定义务的边界。
　　劳动者应自行承担社保断缴风险。《社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。该条款旨在保护劳动者的社会保障待遇。本案中劳动者皇某通过与某纺织公司约定二十万违约金的方式来避免社保断缴风险，虽然民法典中对于一方不履行合同义务的违约责任进行约定，但是劳动者在签订该协议时应当明知社保挂靠行为的不合法性，其以协议的方式进行规避，并使自身获利，因此劳动者应当自行承担社会保险断缴的风险。
　　（钱莉）